O título deste artigo não é uma provocação. É um questionamento real, surgido a partir de um caso concreto que chegou ao nosso escritório, o qual resumirei em breves linhas, ocultando o nome dos envolvidos.

RESUMO DO CASO:

Pois bem, uma microempresa participou e venceu um pregão promovido por uma câmara municipal de uma grande cidade brasileira. O objeto do certame era a aquisição de um equipamento de filmagem importado para cobertura das sessões da citada Câmara de Vereadores. A licitação transcorreu em absoluta normalidade, atendendo aos requisitos exigidos em lei e definidos pelo edital, e a proposta vencedora foi homologada no valor de R$ 45.890,00.

O equipamento foi tempestivamente entregue, com plena observância das especificações constantes do edital. O órgão municipal cumpriu sua parte do contrato e pagou a nota fiscal. Até aí, tudo normal, como centenas de licitações que ocorrem todos os dias no Brasil.

Eis que, passados dois anos, a empresa vencedora recebe uma notificação do Ministério Público Estadual (MPE)na qual comunica a abertura de um inquérito civil e solicita que a empresa se manifeste quanto ao interesse em celebrar um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) para devolução de valores ao erário. E qual seria a fundamentação? Um suposto sobrepreço no equipamento de filmagem, o que configuraria ato de improbidade administrativa nos termos da Lei nº 8.429/1992.

Para chegar a essa conclusão, o nobre MPE comparou o valor de compra do equipamento pela empresa vencedora (R$ 27.964,18) com o preço de venda da empresa à Câmara Municipal  (R$ 45.890,00). Assim, entendeu, como talvez alguns dos leitores estejam entendendo nesse momento, que esse “lucro” seria excessivo, aviltante, e, portanto, digno de ser ressarcido ao erário. O Parecer Técnico Contábil daquela instituição conclui sua análise com o seguinte questionamento:

“Por que a Câmara Municipal não poderia adquirir a filmadora diretamente da empresa “ORIGINAL LTDA”[Nome fictício], gerando assim, uma economia aos cofres públicos de R$ 17.925,82?”.

RESPONDENDO À PERGUNTA

Ora, de maneira bem objetiva: para que a Câmara Municipal pudesse adquirir a filmadora da empresa “Original”, seria necessário, em primeiro lugar, que essa empresa efetivamente participasse do certame. E por que ela não o fez? Bom, isso não sei, mas posso dizer que, para que ela pudesse fazê-lo, teria que:

• incorrer em uma série de custos para obter a qualificação e as certidões exigidas em editais e na legislação pertinente;
• contratar um corpo de funcionários para pesquisar os editais abertos em todo o Brasil, estudá-los, concluir sobre a vantajosidade na participação, reunir a documentação necessária, elaborar a proposta e participar do pregão;
• estar disposta a lidar com todos os riscos inerentes à contratação com a Administração Pública. Isto é, sujeitar-se, por exemplo, a lidar com modificações unilaterais do contrato (ou mesmo sua rescisão), ou a sofrer sanções administrativas, que vão de uma simples advertência até ao impedimento de participar de novas licitações.

Evidentemente que todos esses elementos são levados em consideração e incorporados aos preços dos bens e serviços ofertados. A isso chama-se precificação. Portanto, não faz sentido, do ponto de vista econômico ou jurídico, exigir a devolução ao erário da diferença entre o preço de venda e o preço de compra. Fazê-lo seria, de fato, criminalizar a atividade empresária.

No caso concreto, a empresa conseguiu essa diferença significativa porque comprou o equipamento logo após a abertura do pregão, portanto, sem nenhuma garantia de que o venceria, e beneficiou-se de uma variação cambial que fez com que o equipamento aumentasse de preço. A empresa correu um risco calculado, inerente ao ambiente empresarial, e foi bem sucedida. Parabéns para ela! Devemos aplaudi-la e não confiscar sua a recompensa.

Afinal, e se fosse o contrário? E se o preço da compra fosse maior que o preço da venda? Por acaso caberia à empresa bater à porta da Câmara Municipal exigindo a restituição de seu prejuízo? Evidentemente que não (coitado do empresário que o fizer!), porque tais riscos, como mencionado,são próprios da atividade empresária.

CONCLUSÃO

Como um alento aos empresários que se arriscam nessa aventura que é contratar com o setor público, relembro que o princípio da livre iniciativa é citado pela Constituição Federal logo em seu primeiro artigo como um dos fundamentos que regem a República. A livre iniciativa também aparece no artigo 170 da Carta-Magna, que a descreve como um dos alicerces da ordem econômica.

Esse princípio garante a liberdade para empreender, para estabelecer relações comerciais e, claro, para definir o preço de um bem ou serviço ofertado. O ilustre doutrinador Fábio Ulhoa Coelho ensina que uma das dimensões da livre iniciativa é justamente o reconhecimento do lucro como a maior motivação da iniciativa privada.

Portanto, é extremamente preocupante a noção de que alguma autoridade pública queira determinar, sem nenhum lastro legal ou previsão no edital da licitação, quais margens de lucro são ou não aceitáveis, e ainda exigir a devolução ao erário da diferença que julga devida. Felizmente, para casos como esses, existe a Constituição.

Felipe Chagas

Advogado

Sócio Fundador da SCM – Advogados Associados

Membro da Comissão de Direito Administrativo da OAB/DF.